最高人民法院11月30日公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

　　最大可能地激发员工的工作潜力和积极性，这是用人单位追求利益最大化的普遍选择，但是通过“末位淘汰”或“竞争上岗”的形式单方解除劳动合同，并无相关法律依据作为支撑。如今，最高人民法院就此予以明确，有利于指导审判实践、统一法律适用，更有利保护劳动者合法权益、解决此类纠纷。

　　“末位淘汰”能否作为单方解除劳动合同的理由，最高人民法院其实早就有着鲜明的态度。2013年11月8日，最高人民法院发布了第18号指导性案例，即中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案，该案裁判的指导性在于：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，因此用人单位不能据此单方解除劳动合同。

　　劳动合同法第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被“末位淘汰”的员工是不是属于“不能胜任工作”的范畴，法律对此并无明确界定，这也是为什么有些用人单位祭出“末位淘汰”或“竞争上岗”这一着棋的原因所在。

　　员工能否因“末位淘汰”被炒鱿鱼，关键还得准确界定“不能胜任工作”的内涵。当然，三百六十行，要求各不同，法律也难以就此做出具体的规定。因而，何谓“不能胜任工作”，用人单位应有一定的话语权，不然，法律赋予用人单位对“不能胜任工作”者以单方解除合同权，就难以有效实施。但企业的这一界定权应当受到监督，工会便是适格的主体。企业设定的“不能胜任工作”的标准，在符合法律规定的前提下，应当通过工会表决通过，不然，就不能作为单方解除的依据。工会在表决时，对用人单位通过“末位淘汰”单方解除劳动合同的规定，可以提出修改意见，或予以否决。两者争执不下时，应当提交劳动行政部门裁决解决。如此，用人单位的相关管理权就得以名正言顺，劳动者的合法权益也能得到保障。

　　用人单位不得以“末位淘汰”或“竞争上岗”炒员工鱿鱼，这为劳动者撑了腰。但是，怎样保证用人单位对员工的管理与约束，尤其是对确不能胜任工作者的劳动合同解除权，也是要有制度规范，企业的管理权、经营发展权，不能偏废。