根据劳动合同法,劳动合同解除的方式包括:双方协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除三种形式。其中,涉及劳动者工作能力的用人单位单方解除情形分别为“在试用期间被证明不符合录用条件的”以及“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”。在现行法律框架下,讨论末位淘汰的合法性就是分析末位淘汰是否符合上述两项规定的解除情形。
首先,试用期内末位淘汰的合法性。用人单位在试用期内有权考核劳动者的工作能力是否符合录用条件。如果用人单位在招聘时告知劳动者以末位淘汰形式判断是否符合录用条件,并且明确告知劳动者末位淘汰的考核标准,那么,用人单位在试用期内以不符合录用条件为由,与考核结果排名末位的劳动者解除劳动合同并不违反法律规定。
其次,试用期满末位淘汰的合法性。试用期满,用人单位如果以劳动者的工作能力不足为由解除劳动合同,需满足更为严格的条件,即需证明劳动者“两次不能胜任工作”,而且解除需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资。用人单位直接以末位淘汰的形式与劳动者解除劳动合同不符合上述法定解除情形和条件,构成违法解除。