咨询问题

    律师您好！我公司有一女员工产假未休满，公司安排其提前30天回岗上班，现离职时提出原来有30天产假未休，并以此要求公司按照法定休假日加班工资支付标准，支付该30天的加班工资，请问该要求是否合法？

    「观点检索」

    根据我国劳动法规定，延长工作时间工作的，用人单位应当依照规定支付加班加点工资。如果女职工处于产假期间，但提供劳动的（假定上班是用人单位安排，自愿上班不予分析），是否可以主张加班工资？

    对此问题，笔者作了检索，实务界大致存在以下几种观点：

    1、以劳动者未提供证据证明产假期回来上班系用人单位原因为由，不予支持劳动者加班费主张。

    天津市第一中级人民法院在（2015）一中民四终字第0551号——李旭芳与融创置地（天津）商业运营管理有限公司劳动争议一案中，认为：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，上诉人（李旭芳）有证据证实的加班费，一审法院已经支持，上诉人就其产假加班未提供证据予以证实，亦未提供证据证明用人单位掌握上述证据，故对其此项上诉请求，本院不予支持。”但该裁判观点，回避了产假期间上班是否应当支付加班费的争议问题。

    2、以无法律规定为由，不予支持劳动者加班费主张。

    烟台市芝罘区人民法院在（2012）芝民劳初字第11号——王红梅与鲁东大学劳动争议一案中，认为：“原告主张其2010年3月至2010年5月应休产假而未休，该期间应视为加班并要求被告支付加班费，原告的该项主张不符合法律规定应支付加班工资的情形，且原告亦未提供产假期间上班的证据，故对原告的该项主张不予支持。”

    3、认为产假属于法定休假日，用人单位安排上班应当计付加班费。

    武汉市中级人民法院在（2016）鄂01民终38号——夏丽与中国人寿保险股份有限公司武汉市江夏区支公司、武汉市江夏区人力资源开发服务中心劳动争议一案中，认为：“夏丽于2014年法定休息日加班2.5天，产假期间加班6天（扣除双休日二天不上班）。鉴于产假属于法定假期，人寿江夏支公司应按照基本工资300%向夏丽支付加班工资。”该案中，法院认定产假加班为法定节假日加班，应按300%计发标准支付加班工资。

    「本文分析」

    通过观点检索不难看出，主流的观点是不予支持。就上述问题，笔者认为，首先需要弄清楚支付加班费的法律前提；其次需要弄清楚产假上班是否属于加班，如属于加班，那么是何种类型加班，应当按什么标准支付加班工资？

    首先，加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。

    产假，是指在职女员工产期前后的休假时间，《女职工劳动保护特别规定》确定女职工的的产假为98天（各地还有延长休假）。显然，无论是从生理角度还是法规定，产假期间是女职工的休息时间，不属于正常工作时间。如果因为用人单位安排女职工在产假期间上班的，属于延长工作时间，额外提供劳动，属于加班应当支付加班费。

    其次，产假期间上班属于加班，是休息日加班还是法定休假日加班？对此，笔者认为属于休息日加班，比较恰当。理由如下：

    一、法定休假日，也即法定节假日是指根据国家、民族的风俗习惯或纪念要求，由国家法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间。《全国年节及纪念日放假办法》规定，法定节假日分为三类：一类是全体公民放假的节日（11天）；二类是部分公民放假的节日及纪念日，如妇女节；三类是少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各民族习惯，规定放假日期。换而言之，法定休假日由法律明确规定，均具有特定含义。而产假系因公民个人原因而产生，属于法律赋予的休假日，但其并非法律直接统一规定，不属于法定休假日。

    二、产假期间上班，自然也不同于正常日的延长工作时间的情形，不适用150%的加班费计发标准。对比三种支付加班费的情形，我们认为，产假可以看做女职工的休息日。产假期间，如果用人单位安排女职工上班的，应当按200%标准支付加班工资，具体操作可如下处理：

    1、女职工产假依法享受生育津贴待遇的情况下，生育津贴就相当于产假期间的工资。无论女职工实际休假多少天，生育津贴都是按照法定产假天数核算的。在此情况下，女职工产假期间上班，用人单位只需支付正常上班一倍工资即可。

    2、如果女职工未享受生育津贴待遇的，按照法律规定，用人单位还是需要支付其产假工资（生育津贴）的。此时，用人单位安排女职工产假上班的，应当按照休息日加班200%的标准支付加班费，其中包括一倍的生育津贴在内。

    上述分析仅是笔者从保护劳动者权益的公平角度出发得出的观点，该问题的解决还有待于法律法规或司法解释的进一步完善。